קורדנוב נ' ניו-פארם דראגסטורס בע"מ

החלטה

1.לפני "בקשה להורות למשיבה לבצע את המבצע נשוא הסדר הפשרה בשנית".

2.המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה שביסודה הטענה, כי המשיבה הפרה את הוראות תקנות הגנת הצרכן (מחיר ליחידת מידה), התשס"ח-2008 (להלן: "תקנות הגנת הצרכן"), כאשר לא סימנה על מוצרים בסניפיה את מחיר המוצר לפי יחידת מידה. לאחר שהמשיבה חלקה על טענות המבקש ועל התקיימות תנאי הסף לאישורה של התובענה כייצוגית, הגיעו הצדדים להסדר פשרה.

3.במסגרת הסדר הפשרה מיום 19.6.2011 התחייבה המשיבה להסיר את המחדל ולסמן את מוצריה בהתאם להוראות הדין. כמו כן, התחייבה המשיבה להעמיד פיצוי לטובת כלל צרכניה. ביום 14.11.2011 אישרתי את הסדר הפשרה בין הצדדים ונתתי לו תוקף של פסק דין (להלן: "פסק הדין").

4.במסגרת סעיף 11 לפסק הדין פורט המתווה למתן הפיצוי לצרכני המשיבה, כפי שאושר על ידי בית המשפט, כדלהלן:

... תעניק לצרכנים שיבקרו בסניפיה, במהלך 12 חודשים ממועד אישור הסכם הפשרה, הטבות צרכניות אשר עלותן הכוללת למשיבה לא תפחת מ-2 מיליון ₪. ההטבות יכללו מוצרי קוסמטיקה וטואלט אשר חובת סימון המחיר ליחידת מידה חלה עליהם. ההטבות תחושבנה בדרך של הכפלת ההפרש בין המחיר הקטלוגי של המוצרים שלגביהם יינתנו הטבות לבין המחיר שבו ימכרו בפועל. בתום תקופת 12 החודשים תגיש המשיבה לבית המשפט אישור רואה חשבון שלפיו ההטבות ניתנו הלכה למעשה.

5.עוד נקבע במסגרת פסק הדין, כי שכ"ט ב"כ המבקש ישולם בשני שלבים. בשלב הראשון ישולמו לו 50,000 ₪ בתוספת מע"מ; ובשלב השני, ישולמו לו "10% בצירוף מע"מ משווי ההנחות שיוענקו על ידי המשיבה, בפועל, על פי הסכם הפשרה, ובלבד שגובה שכה"ט שישולם על פי סעיף קטן ב' זה לא יעלה על 100,000 ₪ נוספים בצירוף מע"מ".

6.ביום 6.9.2012 הגישה המשיבה אישור של רואה חשבון, לפיו:

ניו-פארם קיימה מבצע הנחות לצרכנים בין התאריכים 18.7.12 – 20.7.12. במסגרת המבצע ניתנה הנחה בסך של 30 ש"ח מהמחיר הקטלוגי על כל מגוון מוצרי הבישום הנמכרים ברשת, במארזים של 100 מ"ל ומעלה... מספר הפריטים שנכללו במבצע ההטבות עמד על למעלה מ-70,000 יחידות. עולה מהאמור, כי העלות הכוללת של המבצע הייתה גבוהה מ-2,100,000 ₪. בפועל, במהלך שלושת ימי המבצע נרכשו 1,919 בשמים בגדלים שלגביהם התייחסה ההטבה... נמצא אפוא שכלל ההנחות שניתנו לצרכנים בפועל הסתכמו ב- 57,570 ש"ח.

7.מכאן הבקשה שלפניי, במסגרתה טוען המבקש כי המשיבה לא ביצעה את הסדר הפשרה באופן המפורט בפסק הדין. לטענתו, מבצע ההטבות אמור היה להימשך 12 חודשים, ולא 3 ימים בלבד. כן הוא טוען, כי היה על המשיבה להעניק לצרכניה הטבות בשיעור שלא יפחת מ-2 מיליון ש"ח בפועל, וכי לשם ביצוע פסק הדין ככתבו וכלשונו אין די בהעמדת הטבות פוטנציאליות בשיעור של 2.1 מיליון ש"ח (70,000 יחידות של מוצרים בהנחה של 30 ₪ למוצר), אשר ברור כי בתקופה קצרה כל כך אין סיכוי כי יוענקו לציבור הצרכנים בפועל. לטענתו, המשיבה העניקה לצרכנים רק 3% מן הפיצוי הכולל שהתחייבה להעניק במסגרת ההסדר. עוד טוען המבקש, כי המוצרים שהועמדו למכירה במסגרת מבצע ההטבות אינם המוצרים אליהם כיוון הסדר הפשרה ("מוצרי קוסמטיקה וטואלט אשר חובת סימון המחיר ליחידת מידה חלה עליהם").

8.המשיבה טוענת, מנגד, כי קיימה את ההסדר נושא פסק הדין כלשונו. לטענתה, מעולם לא הוסכם כי המבצע יערך במשך 12 חודשים מלאים, אלא כי הוא יערך בתוך תקופה מוגדרת זו. כן היא טוענת, כי על פי הסדר הפשרה די בעריכת מבצע הכולל הטבות פוטנציאליות בסך 2 מיליון ש"ח, וכי אין באפשרותה להבטיח כי המבצע ינחל הצלחה וכי סך כל ההטבות יוענק לציבור הצרכנים בפועל שכן הדבר תלוי במספר גורמים שאין לה השפעה עליהם (המצב הכלכלי בארץ, מבצעים של רשתות מתחרות וכיוצא בזה). לטענת המשיבה, כך סבר גם בית המשפט עת התנה את חלקו השני של שכ"ט ב"כ המבקש וקבע כי הוא יעמוד על 10% בצירוף מע"מ מסך ההנחות שיוענקו בפועל, אך לא יותר מ-100,000 ש"ח בצירוף מע"מ. ממנגנון זה עולה, לטענת המשיבה, כי בית המשפט ערך הבחנה בין חישוב עלות המבצע בהתאם למלאי המוצרים שיועמדו לרשות הצרכנים בהנחה, לבין מימוש המבצע בפועל בהתאם למלאי המוצרים שיירכשו על ידי הצרכנים. על כך מוסיפה המשיבה וטוענת, כי ב"כ המבקש עודכן במתווה מתן ההטבות נושא הסדר הפשרה בזמן אמת ולא התנגד לו, ולא ייתכן כי יעשה כן בשיהוי ניכר כשמונה חודשים לאחר הגשת אישור רואה החשבון לבית המשפט.

9.לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל. להלן יובאו הנימוקים למסקנתי זו:

א.כפי שפורט לעיל, הסדר הפשרה שאושר בפסק הדין עומד על שני אדנים, שנועדו להגשים שתיים מתכליותיו העיקריות של חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"). האחד, הסרת המחדל וסימון המוצרים שנמכרים על ידי המשיבה בהתאם להוראות הדין, שיש בהם כדי להגשים את התכלית שעניינה ב"אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" (סעיף 1(2)). השני, הפיצוי לטובת צרכני המשיבה, ובכללם חברי הקבוצה, באופן המתואר בסעיף 11 לפסק הדין, כמצוטט לעיל, שנועד להגשים את התכלית בדבר "מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין" (סעיף 1(3)).במסגרת ההסדר הפשרה קבעו הצדדים את שיעור הפיצוי לצרכנים, וזאת כנגזרת מהיקף ההפרה, חומרתה וכיוצא בזה. היות הפיצוי בגדר "סעד הולם" אושר גם הוא על ידי בית המשפט ביחס להיקף ההפרה וחומרתה, והועמד על "הטבות צרכניות אשר עלותן הכוללת למשיבה לא תפחת מ-2 מיליון ₪", אשר יוענקו לצרכני המשיבה במהלך 12 החודשים המתחילים במועד אישור ההסדר ומתן פסק הדין.

ב.הענקת הטבות שעלותן הממשית למשיבה הנה כ-57,000 ₪, במסגרת "מבצע" שנערך על ידי המשיבה במשך 3 ימים בלבד בין 20.7.2012-18.7.2012, באופן המפורט בתצהיר רואה החשבון (ראו סעיף 6 לעיל) - רחוקה מלהוות קיום התחייבויותיה של המשיבה על פי פסק הדין, וזאת בשני מישורים.

המישור הראשון נוגע להיקף ההטבה שהיה על המשיבה להעניק ללקוחותיה. בהתאם להסכם הפשרה ולסעיף 11 לפסק הדין, היה על המשיבה להעניק לצרכנים במהלך 12 חודשים "הטבות צרכניות אשר עלותן הכוללת למשיבה לא תפחת מ-2 מיליון ₪". השימוש בהיגד: "עלותן הכוללת למשיבה", מלמד, כי הכוונה להטבות ממשיות בגובה מינימאלי של 2 מיליון ₪, אשר יינתנו לצרכנים בפועל, להבדיל מהטבות בכוח. כיצד מתן ההטבות יכול "לעלות" למשיבה 2 מיליון ₪ אם ההטבות לא מומשו על ידי הצרכנים בפועל? והרי אם ההטבות לא יצאו מן הכוח אל הפועל – לא עלו למשיבה מאום. מסקנה זו מקבלת משנה תוקף נוכח המשך האמור בסעיף 11 לפסק הדין, הקובע כי סכום ההטבות יחושב "בדרך של הכפלת ההפרש בין המחיר הקטלוגי של המוצרים... לבין המחיר שבו ימכרו בפועל". גם היגד זה מלמד כי המשיבה אינה יוצאת כדי חובתה באמצעות העמדת הטבה בכוח של 2 מיליון ₪, וודאי שלא במשך מבצע בזק שארך 3 ימים בלבד, אשר הסיכוי למכור במסגרתו מוצרים שההנחות הגלומות בהם עולות כדי 2 מיליון ₪ שואף לאפס.

אשר לטענותיה של המשיבה המסתמכות על מנגנון שכר טרחתו של ב"כ המבקש יצוין, כי התניית חלק משכר הטרחה במתן ההטבות בפועל, כפי שנעשה בשולי פסק הדין, לא נועדה אלא לתמרץ את ב"כ המבקש לפקח על אופן ביצוען של התחייבויות המשיבה ולדאוג לקיומן הלכה למעשה. מנגנון שכר הטרחה, שנקבע בפסק הדין ביוזמת בית המשפט, אינו כלי פרשני של הסכם הפשרה, ואין בו כדי לגרוע מהתחייבותה של המשיבה להעניק "הטבות צרכניות אשר עלותן הכוללת למשיבה לא תפחת מ-2 מיליון ₪".

ג.המישור השני שבו הופר פסק הדין על ידי המשיבה מתייחס לסוג המוצרים שאמורים היו להימכר לצרכנים בהנחה, אשר הוגדר בפסק הדין באמצעות שני פרמטרים. הפרמטר הראשון היה, כי "ההטבות יכללו מוצרי קוסמטיקה וטואלט". דא עקא, במהלך ה"מבצע" העניקה המשיבה הטבות רק "על כל מגוון מוצרי הבישום הנמכרים ברשת"(ראו סעיף 2 לתצהיר רו"ח יונה). הפרמטר השני היה, כי ההטבות תינתנה ביחס למוצרים "אשר חובת סימון המחיר ליחידת מידה חלה עליהם", אלא שעל פי הצהרת המשיבה עצמה (שם) ההטבות הוענקו גם על מוצרים בנפח של 100 מ"ל, שלגביהם לא חלה חובת סימון מחיר ליחידת מידה (ראו סעיף 6(ב)(1) לתקנות הגנת הצרכן).

ד.יש ממש בטענת המשיבה כי ב"כ המבקש השתהה בהגשת בקשתו דנן. אף שב"כ המבקש טען כי "הדיווח לבית המשפט נעשה בסמוך למועד בו נודע לח"מ דבר הטעיית הציבור" (סעיף 10 לתשובה לתגובה), סבורני, כי ראוי וצריך היה להתריע על הליקויים בביצוע הסדר הפשרה במועד מוקדם יותר, לכל היותר עם חלוף שנה ממועד מתן פסק הדין, או בסמוך לכך. עם זאת, משקיים ב"כ המבקש ולו באיחור מה את חובתו להגן על ענייני הקבוצה אין סיבה להתעלם מכך, שהמשיבה מצידה לא קיימה ולו מקצת מהתחייבויותיה. זאת ועוד: לא זו בלבד שעמדתה הפרשנית של המשיבה מנוגדת להסכם הפשרה, אלא שאף קשה ליישבה עם החובה לקיים הסכמים בדרך מקובלת ובתום לב. בהקשר זה לא למותר להטעים, שאף אם היה הסכם הפשרה מכוון למתן הטבות בכוח (וכאמור, אין המצב כך), הרי שעל המשיבה היה לאפשר לצרכנים לממשן במהלך 12 חודשים, ולא במהלך 3 ימים בלבד כפי שבחרה לעשות. נוכח מכלול הנתונים, בעצם חלוף הזמן (והמשיבה לא טוענת ליותר מזה) אין כדי להפוך את הקערה על פיה.

10.אשר על כן, אני מקבל את הבקשה ומורה למשיבה לקיים את הסדר הפשרה, באופן המפורט בסעיף 11 לפסק הדין, ובכלל זה להעניק לצרכניה במהלך 12 חודשים ממועד החלטה זו הטבות צרכניות שעלותן הממשית למשיבה לא תפחת מ-2 מיליון ₪, בהתאם למתווה החישוב שנקבע בפסק הדין.

המשיבה רשאית לזקוף לטובתה הטבות שניתנו לצרכנים בפועל ב-3 ימי המבצע הקודם ובלבד שהן עומדות בתנאים המפורטים בהסכם הפשרה ובפסק הדין. קרי: הטבות על מוצרי קוסמטיקה וטואלטיקה שחובת סימון המוצרים ליחידת מחיר חלה עליהם.